Imagine-se o seguinte caso: o fiador de uma locação vem a ser demandado para pagamento de locativos em atraso. É penhorado o imóvel em que reside e, não tendo sido interpostos embargos, o processo prossegue até a designação de data para a venda judicial, da qual é intimada a mulher do devedor – que não subscrevera o contrato de fiança -, assim como o fora da penhora. Pouco antes de realizar-se a primeira praça, o débito é saldado mediante transação em que esta última intervém obrigando-se a quitar parte do débito através de dação em pagamento.
Decorrido algum tempo, novamente o locatário deixa de pagar os alugueres, o que dá ensejo à nova execução, recaindo a penhora sobre o bem imóvel anterior constrito. Desta vez, contudo, a mulher do fiador interpõe embargos de terceiro, pleiteando a anulação da fiança com base no art. 235, III, do Código Civil, que proíbe ao marido prestá-la sem consentimento do outro cônjuge.
Mais um caso: condomínio ajuíza ação contra condômino, cobrando o pagamento de determinada contribuição extraordinária. Em sua resposta, o réu argui a nulidade da assembleia geral extraordinária em que a mesma fora aprovada – da qual havia participado, tendo votado a favor da proposta -, por irregularidade na forma de convocação.
Tanto o comportamento da mulher do fiador quanto o do condômino configuram casos típicos de “venire contra factum proprium”, que consiste no exercício de uma pretensão incompatível com o comportamento ou conduta concludente anterior, e que não pode ser sancionada pelo direito por se configurar como atentatória à boa-fé de quem, de forma justificada, confiou na situação jurídica configurada primeiramente. Quem paga débito originado de negócio jurídico que tem a possibilidade de anular está autorizando a crença em que nada fará neste sentido. O mesmo se pode dizer do condômino que participa de assembleia geral e vota favoravelmente à realização de uma despesa extraordinária.
O “venire contra factum proprium” é uma das modalidades de exercício inadmissível de posições jurídicas institucionalizadas na moderna doutrina europeia, em especial a alemã, apresentando-se, na literatura mais recente, como uma das formas de concretização do princípio geral da boa-fé, formulado no § 242 do Código Civil germânico e acolhido expressamente no direito positivo brasileiro (Código de Defesa do Consumidor, art. 4º, III).
Com base nesse princípio, protege-se a confiança de quem, por conduta da contraparte, ainda que omissiva e não-intencional, seja levado a ter uma representação dos fatos ou de suas consequências diversa da que realmente existe. Prescinde-se, inclusive, para tal fim, da comprovação de que o responsável pelo surgimento da confiança tenha agido com má-fé ou mesmo com culpa: é suficiente que sua conduta, independentemente de qualquer consideração de ordem subjetiva, tenha dado causa à representação da realidade com base na qual a outra parte determinou o seu comportamento.
Porto Alegre, c. 1999.
Carlos Alberto Etcheverry